Ontslag wegens disfunctioneren: wat je werkgever moet bewijzen

Wat is disfunctioneren volgens de wet?

Disfunctioneren is de d-grond uit artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek: je bent ongeschikt voor het werk waarvoor je bent aangenomen, en dat komt niet door ziekte. Het gaat om kunnen, niet om willen. Wie wel kan maar niet wil, valt onder verwijtbaar handelen, en dat is een andere grond met andere gevolgen.

Je werkgever kan op deze grond niet zelf opzeggen en ook niet naar het UWV. Hij moet de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Die toetst streng, en daarom kiezen werkgevers bijna altijd eerst voor een vaststellingsovereenkomst.

De vijf eisen waaraan je werkgever moet voldoen

1. 1Je bent echt ongeschikt voor je functie. Eén slecht jaar, een gemiste target of een nieuwe leidinggevende met andere ideeën is niet genoeg.
2. 2Hij heeft je dat tijdig en duidelijk laten weten. Schriftelijk, concreet, en op een moment dat je er nog iets mee kon.
3. 3Je hebt een serieuze kans gehad om te verbeteren. In de praktijk: een verbetertraject met heldere doelen, begeleiding en een redelijke termijn.
4. 4Het ligt niet aan hem. Disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van te weinig scholing of van slechte arbeidsomstandigheden.
5. 5Herplaatsing lukt niet. Hij moet hebben onderzocht of je binnen een redelijke termijn, zo nodig met scholing, een andere passende functie kunt krijgen.

Ontbreekt er één, dan wijst de rechter het verzoek af en blijf je in dienst. Het is alles of niets: een grond die voor tachtig procent rond is, is niet rond.

Hoe ziet een deugdelijk verbetertraject eruit?

• De verbeterpunten staan op papier en zijn concreet genoeg om aan te werken.
• Er is een redelijke termijn. Hoe lang hangt af van je functie en je dienstjaren, maar drie tot zes maanden is gebruikelijk; na een lang dienstverband eerder langer.
• Je krijgt hulp: coaching, training, regelmatige gesprekken met verslag.
• De uitkomst staat niet vooraf vast. Een traject dat alleen dient om een dossier te vullen, doorziet een rechter.

Ziek en disfunctioneren

Ongeschiktheid die door ziekte of een beperking komt, is geen disfunctioneren. Begon de kritiek kort na een ziekmelding, een burn-out of een zwangerschap, dan is dat een serieus verweer. Tijdens ziekte geldt bovendien een opzegverbod. Een vaststellingsovereenkomst tekenen terwijl je ziek bent, kan je Ziektewetuitkering kosten; doe dat nooit zonder advies.

Wat betekent dit voor je vaststellingsovereenkomst?

Zonder dossier heeft je werkgever geen alternatief voor jouw handtekening. Dat is je onderhandelingspositie. De wettelijke transitievergoeding is dan het begin van het gesprek, niet het eind: hoe zwakker zijn zaak, hoe meer ruimte voor een hogere vergoeding, een latere einddatum, vrijstelling van werk en een goed getuigschrift.

Voor de WW is disfunctioneren geen probleem: het is geen verwijtbaar gedrag. Wel moet de overeenkomst netjes zijn opgesteld. Het initiatief ligt bij je werkgever, jou treft geen verwijt, en de einddatum houdt rekening met de opzegtermijn. Let op het woordgebruik: 'verschil van inzicht over de invulling van de functie' is veilig, 'tekortkomingen van de werknemer' is dat niet.